ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Lex est, quod notamus.
(Закон есть то, что мы разъясняем)

Видам обеспечения выполнения обязательств посвящена Глава 16 Гражданского кодекса Украины (ГК Украины). Это - неустойка (штраф, пеня), залог, поручительство, задаток и гарантия (ст.178 ГК Украины). Однако жизнь показывает, что это не всегда может в полной мере обеспечить соблюдение ваших интересов, оградить от мошенников и т.п.

Помимо известных ранее способов обеспечения исполнения обязательств и предусмотренных непосредственно в ГК Украины, никто не отнимет право сторон в договорном порядке создавать другие способы обеспечения исполнения обязательств: например внесение спорной суммы на депозит третьего лица. При этом, с целью повышения "надежности" добросовестного исполнения взятых обязательств, возможно одновременное сочетание по одному обязательству нескольких способов обеспечения его исполнения, например по обязательству, обеспеченному неустойкой, еще применить залог или задаток.

Указанные способы обеспечения исполнения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения исполнения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Скажем, неустойка (ст.179 ГК Украины), как определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, и задаток (ст.195 ГК Украины), как денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по поводу платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности.

В качестве таковых они ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре (не в "новорусском" смысле этого слова) под угрозой применения санкций, которые носят реальный характер: ведь взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Залог (ст.181 ГК Украины) и поручительство (ст.191 ГК Украины), как обязательство поручителя перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично, банковская гарантия (выдача денежной суммы банком - гарантом) по просьбе другого лица (бенефициара) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства (по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате) повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требований в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его сути. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договора подряда, оказания услуг и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного качественного результата.

Что касается залога, то в силу ограничений, установленных законом, он не дает кредитору в большинстве случаев достаточной уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований путем обращения взыскания на заложенное имущество. С одной стороны, это обусловлено многочисленными процессуальными формальностями, которыми сопровождается обращение взыскания. С другой стороны, даже и с материально-правовой точки зрения, залоговый кредитор обладает далеко не абсолютным приоритетом в удовлетворении своих требований за счет предмета залога. Например, в случае банкротства и ликвидации юридического лица либо несостоятельности частного предпринимателя, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются далеко не в первую очередь.

В нынешних условиях экономической неустойчивости, массового распространения мошенничества в финансовой сфере кредитные организации стремятся обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, преследуя цель в любом случае приобрести право собственности на имущество заемщика на срок кредитования.

Помимо описанных в законе, стороны могут применять любые изобретенные ими юридические конструкции, служащие цели обеспечения исполнения обязательств. Ниже предлагаются три таких способа. Все они заключаются в передаче конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собственность кредитора вплоть до момента возврата кредита и выплаты процентов. Эти способы могут быть объединены в одну группу с залогом, поскольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конкретное обособленное имущество должника или третьего лица.

Договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа. В современной мировой банковской практике широко применяемым способом обеспечения возвратности кредитов либо вообще особым видом активных банковских операции стало совершение сделок купли-продажи имущества с обязательством его обратного выкупа по заранее оговоренной цене и в заранее оговоренные сроки (сделки REPO-sale and repurchase operation).

Договор обратной продажи имущества с отлагательным условием. Указанная правовая конструкция предусматривает одновременное заключение следующих договоров: кредитного договора, договора купли-продажи имущества, договора (предварительного договора) "обратной" продажи имущества под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком банковского кредита с процентами в установленный срок.

Доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору. Такая передача основывается на договоре купли-продажи, реже - дарения. В случае ненадлежащего исполнения заемщиком своих обязательств стороны расторгают заключенные договоры, а в случае неисполнения имущество остается в собственности банка на неопределенное время. Но к возврату имущества банк в любом случае не может быть принужден, поскольку это обязательство не закреплено в письменной форме.

В отличие от обычных способов обеспечения подобная сделка предполагает возможность наступления неблагоприятных последствий для заемщика не только в случае его неисправности, но и при полном и своевременном возврате кредита (при недобросовестности кредитора). Несмотря на явное преимущество, получаемое одной из сторон при такой сделке, она находит довольно широкое применение в банковской практике при наличии доверительных отношений между заемщиком и заимодавцем (а точнее, уверенности заемщика в добросовестности банка). Это связано, вероятно, с тем, что в отношениях между банком и клиентом доверительный характер отношений имеет большое значение, т.к. для уважающего себя и своего клиента банка - должны быть важны репутация и строгое выполнение даже устно данных обещаний. Мечты, мечты...

Анализ используемых в сделках способов обеспечения исполнения обязательств показывает, что их можно разделить на две основные группы, а именно:
а) способы, имеющие менее обеспечительный характер - они могут обеспечить выполнение обязательств постольку, поскольку должник платежеспособен, и у него имеется имущество, достаточное для удовлетворения законных требований кредитора (к ним относятся, например, неустойка, задаток, аванс и некоторые другие);
б) способы, которые наиболее полно и надежно защищают интересы кредитора. Изменение платежеспособности и имущественного положения должника практически не может повлиять на удовлетворение требований кредитора (к ним относятся, например, поручительство, банковские и другие гарантии, страхование, предоплата, залог и другие).

Именно эту вторую группу способов обеспечения обязательств можно было бы рекомендовать использовать, несмотря на то, что многие указанные способы обеспечения являются дорогостоящими. При этом при выборе способа обеспечения нужно иметь в виду те сложности, которые могут возникнуть у кредитора при принудительном исполнении своих прав (например, сложности с реализацией заложенного имущества или имущества, право собственности, на которое сохранено за продавцом).